A decir de varios comentaristas y
analistas mediáticos, las normas
establecidas en el borrador del Código Orgánico Integral Penal (COIP) estarían
vinculadas a endurecer el sistema punitivo en el Ecuador, con el fin de establecer
normas claras frente a una sociedad que ha cambiado y que se enfrenta a nuevas
retos como la seguridad ciudadana.
En este punto se debe partir de una
pregunta doble que puede generar el debate académico, político y social
respecto a la concepción de los nuevos tipos delictuales, es decir de aquellas
conductas que la ley considera nocivas y lesionan algún bien jurídico,
protegido por el sistema jurídico nacional (e internacional).
Una de las características esenciales
de la delictividad es el carácter de culposo del cometimiento del delito, es
decir, la voluntad de la persona en realizar dicho hecho (o de no realizarlo en
caso de omisión), y la conciencia de infringir el daño (dolo), es decir, que la
persona que voluntariamente haya realizado el hecho lo haya realizado con el
fin de conseguir hacer el daño al bien jurídico protegido de un tercero.
La cuestión se complica un poco más,
cuando el bien jurídico protegido es de
extrema importancia, como el caso de la vida, la libertad, la integridad, etc.,
y que a pesar de que la voluntad de la persona al cometer el hecho no fue
causar daño, o al menos a esos bienes jurídicos, si lo causó, convirtiéndose
estos en delitos culposos que tiene relación a que se ha dejado de tener el
deber de cuidado que le corresponde a la persona, y que también están
tipificados en las normas penales.
El éxito de una norma penal, en
realidad de toda norma, es que debe ser clara y precisa, a fin de que el ciudadano común pueda
entender que se está normando, en este caso prohibiendo y en caso de infringir
la norma cuáles son las consecuencias.
Respecto a la mala práctica profesional,
que el nuevo COIP tipifica en s artículo 146, debemos hacer un análisis a la
luz de lo explicado, entonces, miramos el artículo de manera independiente en
primer lugar.
Como se puede observar, para
determinar la infracción al deber objetivo de cuidado debe haber una
concurrencia de acciones o características determinadas por el código, es decir
el juez no puede juzgar por este tipo de delito sin se cumpliera una o algunas
de las características señaladas, sino todas las características especificadas
en el mismo.
Es relevante señalar que el artículo
analizado determina que para ser considerada como una infracción la
inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o
lex artis que son aplicables a la profesión y por otro lado se debe observar y
analizar la diligencia, grado de formación, condiciones objetivas, la
previsibilidad y la evitabilidad.
Es un agravante, si estas acciones
se cometieron de manera innecesaria, peligrosa e ilegítima, es decir cuando el
profesional en cuestión cometió el delito con conocimiento de que estaba
causando daño.
En este marco el caso de los médicos
ha sido particularmente sensible, el Ecuador cuenta con varios casos donde la
negligencia profesional ha causado la muerte de los pacientes, casos donde se
han evidenciado que la pericia médica, el profesionalismo y el cuidado en el
ejercicio profesional fueron dejados de lado. Sin embargo, no nos podemos
abstraer que el contexto profesional de la salud siempre está vinculado en
mayor o menor medida al riesgo y que por ello se espera de dichos profesionales
la mayor conciencia en el ejercicio profesional, advirtiendo los riesgos de
hacer o no un procedimiento frente a la vida de las personas, jugamos con
probabilidades en casos extremos, pero también debemos ser conscientes que la
vida no es un juego.
La materia penal, en derecho, es
advertir que acciones no se pueden cometer porque esencialmente causan un grave
daño a la sociedad, sin embargo, deben ser consideradas en el ideal como la
excepción a la regla de la convivencia, es decir el ideal es que estas acciones
no se cometan, pero tampoco se puede esperar a que sucedan sin tener una
previsión de la sanción correspondiente como medida para la reparación integral
del daño causado.
¿Cómo mediar la situación actual
donde los profesionales de la salud, especialmente los médicos se sienten
amenazados? ¿Cómo mediar la situación actual cuando familiares y/o pacientes
ven amenazada su integridad, incluso la vida, cuando son atendidos con falta de
profesionalismo por médicos que
desprestigian su profesión? Cuéntenme ustedes cuál debe ser el justo medio.